As omissões das agências reguladoras

Ao criar o ambiente das agências reguladoras, a legislação trouxe deveres que, uma vez não cumpridos, ensejam responsabilização do Estado

Enquanto todos estão festejando a nova resolução da ANS que simplesmente requenta o dever de respostas por escrito das operadoras, alguns hospitais sofrem com dívidas milionárias decorrentes do calote de alguns planos de saúde aventureiros.

Escrevemos aqui apontando empresas que, mesmo sem lastro financeiro, obtém autorização para funcionar no setor. Terminam insolvendo, deixando o consumidor à deriva e uma enorme dívida em cadeia.

Um hospital nos procurou perguntando o que poderia ser feito. E temos a resposta sim, prontinha.

José Roberto de Castro Neves, Doutor em Direito e Professor da FGV, publicou importante artigo, lembrando como se deu o surgimento das agências no Brasil e expondo as responsabilidades que lhes são inerentes. Ele lembra que tais autarquias possuem a missão de impor limites na atuação de entidades privadas em serviços considerados essenciais para a sociedade, além de conferir estabilidade e segurança ao setor.

Castro Neves pontua que, “como contrapartida da concessão de maior autonomia, surge, por conseguinte, uma fundamental responsabilidade quanto ao dever das agências de regulamentar e coordenar o setor para o qual foram concebidas, sob pena de prejudicar o poder concedente, as concessionárias e, sobretudo, os usuários”.

E ainda fulmina: “não há dúvidas de que os danos causados pelas agências reguladoras aos usuários em virtude de seus atos omissivos devem ser indenizados”.

Tanto a Constituição Federal (artigo 37, § 6º), como o Código Civil (artigo 43), justificam a responsabilização do Estado, por atos decorrentes de ação ou omissão dos seus agentes, ainda que vinculados às empresas públicas. Em que pese a dúvida se a apuração acontecerá de maneira direta ou indireta (quando é necessária a comprovação de culpa e não apenas do prejuízo), o prejudicado tem direito ao ressarcimento sim.

No caso da ANS, temos visto omissão no monitoramento de empresas e empresários entrantes no setor. Em certas vezes, mesmo entidades reguladas mais antigas abusam desta conduta leniente da Agência, até que aconteça o desastre econômico completo: quebra, os sócios desaparecem ou já não possuem mais patrimônio rastreável, não pagam os prestadores médico-hospitalares e deixam pacientes sem atendimento. É toda uma cadeia periférica ao plano de saúde que sofre com essa realidade.

Nesse cenário, não poderia ser outra a conclusão do Professor Castro Neves: “na eventualidade dessas autarquias de caráter especial quedarem omissas em suas obrigações de coordenar o setor, subsistirá, além da eventual necessidade de intervenção do Judiciário - substituindo proativamente a agência para sanar a omissão -, a obrigação de indenizar os danos decorrentes dessa inércia, independentemente de outras responsabilidades verificadas na relação”.

Acompanhamos uma tese de responsabilização da ANAC, mas, por enquanto, ainda não temos conhecimento de prejudicados acionando a ANS. Muitos até expressam medo de se indispor com o órgão (!?). Mas ta aí a solução para prestadores que sofreram calotes da You Saúde, por exemplo – que atuava com provisões insignificantes e hoje não tem como cobrir o buraco que deixou.

Se não tiver pênalti, os agentes continuarão acomodados.